网络法之VPN翻墙软件的司法认定【T00ls法律讲堂第四十五期】

VPN的英文全称是，Virtual Private Network，这是一种虚拟专用网络，或者再通俗一点讲，VPN是一种中转服务；当我们的电脑接入VPN后，对外公网的IP地址就会发生改变，所以很多人利用VPN把自己的中国IP，变成一个其他国家IP地址，然后“翻墙”出去。



VPN作为“翻墙”软件的常用技术，相当于某些做第三方服务的企业，通过私自架设服务器，利用公网网络，通过软件、硬件等设备，把国内与国外对应服务器进行互连互通，使相应的用户能够获取信息。据中国互联网络信息中心于2020年9月发布的《第46次中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2020年6月，我国网民的规模达9.4亿。早在2017年，根据市场研究机构GlobalWebIndex的调查研究估测，中国的VPN用户可能多达9000万，其中手机VPN用户居多。

我国于2015年开始加强对专用电信网运营的管控。《中华人民共和国电信条例》规定，专用电信网络经营必须取得电信业务经营许可证。工信部发布的《工业和信息化部关于清理规范互联网网络接入服务市场的通知》要求各基础电信企业、互联网网络接入服务企业对网络基础设施和IP地址、带宽等网络接入资源的使用情况进行全面自查，未经电信主管部门批准，不得自行建立或租用专线（含虚拟专用网络VPN）等其他信道开展跨境经营活动，基础电信企业向用户出租的国际专线，应集中建立用户档案，向用户明确使用用途仅供其内部办公专用，不得用于连接境内外的数据中心或业务平台开展电信业务经营活动。

但是，中国的VPN用户巨大，在国家监管刚刚起步的情况下，一些“翻墙”软件一直游走在违法犯罪的灰色地带。

法律适用实践分歧

搜索2014年至今关于制售VPN的相关刑事犯罪案件。对该行为主要存在以下两种定性：

第一，以非法经营罪定罪量刑。以浙江省泰顺县人民法院（2018）浙0329刑初46号判决为例。公诉机关指控并经法院审理查明，被告人薛某在未取得《中华人民共和国增值电信业务经营许可证》的情况下，私自在家中架设VPN服务器，并通过淘宝店铺销售VPN代理服务，营业额达47万余元。法院认为，被告人薛某违反国务院的行政法规和工业和信息化部的部门规章的规定，非法从事增值电信业务的经营活动，扰乱电信市场秩序，属于非法经营活动，且达到“情节严重”的程度，应当以非法经营罪追究刑事责任，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金10万元。

第二，以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪定罪量刑。例：以江苏省灌云县人民法院（2020）苏0723刑初126号刑事判决为例，经查明，被告人黄某某在网站出售翻墙软件账户，同时租用境外服务商的5台服务器向前述账户提供可以访问国内IP不能访问的外国网站服务，非法获利137147.5元。法院认为，被告人黄某某无视国家法律，提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具，其行为已构成提供侵入、非法控制计算机系统程序、工具罪。

法律适用理论分歧

关于制售VPN相关刑事犯罪案件的定性，理论界的主流观点认为应当定性为非法经营罪。我国，在没有取得电信业务经营许可证的情况下，经营者租售“翻墙”软件及其提供相关技术服务均属于违法行为。在网上搭建VPN服务器并向用户提供账号和登录软件属于提供跨境网络接入服务，应归类为增值电信业务。未取得增值电信业务经营许可证的行为违反国家规定，应定性为非法经营罪。且VPN服务本身是合法存在的一项电信业务，是电信条例附件明确规定的电信业务分类。制售只不过违背了不得利用其来浏览互联网的政策监管，并不存在控制计算机信息系统的情况，更不存在非法侵入计算机信息系统的情况。

但部分观点认为，应当按提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪定罪。该观点认为，侵入、非法控制是指通过终端设备对他人的计算机系统进行非法访问，或利用网站漏洞将某种病毒植入到网站上，令访问了该网站的用户的网络安全受到侵犯。非法出售VPN，已经侵犯了公用网络的网络安全，应当以提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪定罪。

2019年11月15日，北京网络行业协会与中国政法大学网络法学研究院联合组织了“VPN相关违法行为刑法定性问题研究”闭门研讨会。对制作、销售 VPN 软件并提供后续服务的行为以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪进行定罪，并不合适。

刑法第二百八十五条第三款规定：提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪是指提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。
但是，VPN 从技术上来看并不属于专门用于侵入计算机信息系统、非法控制计算机信息系统的工具，也不具有侵入或非法控制计算机信息系统的功能。另外，使用 VPN 软件之后所获取的信息，不一定包含非法内容，无法认定 VPN 是非法获取计算机信息系统数据的软件。因此，刑法第二百八十五条第三款中的相关法律条文，并不适合用于针对非法制售 VPN 软件的行为进行定罪。

个人使用VPN是否违法？



很多网友想要更加深入了解外国的动态、或查找外国资料文献、或保持与外国的社交联系、或出于好奇、或想畅玩国际版的游戏又或者出于其他种种的原因，苦于国家网络的政策（选择性与国际网络接轨），不能直接借助国家的网络与外国进行联系，只能借助其他网络手段（ Virtual Private Network 虚拟专用网络 简称VPN）。2017年之前，国家对VPN进行的是技术性限制，不对个人使用VPN进行处罚，个人只要有渠道就可以接入国际互联网。2017年之后国家开始严格限制vpn的使用，并对个人使用vpn进行处罚。





《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》第六条、第十四条规定：
第六条 计算机信息网络直接进行国际联网，必须使用邮电部国家公用电信网提供的国际出入口信道。任何单位和个人不得自行建立或者使用其他信道进行国际联网。
第十四条 违反本规定第六条、第八条和第十条的规定的，由公安机关责令停止联网，给予警告，可以并处15000元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得。